【2019第18期】Zao换脸软件法律风险分析

前言

       近段时间来，一款名为“ZAO”的AI智能换脸软件风靡朋友圈以及微博等社交网络。该款软件利用AI智能算法技术，使得用户可以通过简单地操作将明星的脸替换为用户自己的脸，并可以让用户的脸随时出现在不同的经典影视作品之中，使得用户变成为各种经典的荧幕角色。随着“ZAO”的火爆，公众除了关注AI换脸的趣味性外，亦开始逐步注意到AI换脸技术对肖像权、著作权乃至人脸数据法律监管真空等法律领域的风险。随着风险研讨的日渐深入，AI换脸技术法律风险亦逐步展现在公众面前，下文我们将对相关法律风险进行分析。

对在“ZAO”AI智能换脸软件平台上注册的使用者风险

1、侵犯经典作品的著作权

        原经典影视作品属于著作权法上的作品，受到《著作权法》的保护。根据《著作权法》第十条：“著作权包括保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。”；同时，《著作权法》十五条：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”

        “ZAO”平台上传的视频中经典影视作品属于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。”该经典影视作品的著作权属于制片人所有，若用户擅自对作品进行修改增删，则有可能构成对侵犯著作权人的保护作品完整权。同理，“ZAO”平台用户通过AI换脸技术，将原表演者的脸替换成用户自己的脸，属于对原经典影视作品中有关表演者的肖像进行修改，即侵犯了著作权人的保护作品完整权，保护作品不受歪曲、篡改的权利的行为，侵犯了制片人对原作品享有的保护作品完整权的权利，显然是一种侵权行为。著作权人可以主张根据侵权行为及其损害情况，请求侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，以维护著作权人的合法权益不受侵害。

2、泄露个人隐私、被软件平台收集个人特殊信息，在“人脸识别”应用越来越广泛的将来，可能会产生巨大的不可预估的风险

        在刷脸支付时代，人脸作为重要的个人生物信息，其是区别不同人之间直接个人生物信息的重要载体。由于刷脸技术的普及和运用，人脸作为个人生物信息的载体，承载着更加重要的功能和价值。一旦平台或商家，通过软件对用户人脸进行收集和进行不法利用，势必对用户财产安全和人身安全造成巨大的损害。

（1）换脸软件平台可能存在泄露个人隐私、被软件平台收集个人特殊信息的风险

        根据《中华人民共和国网络安全法》第四十一条：“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。”在“ZAO”等换脸软件换脸的过程中，必将涉及到对个人用户信息的收集和使用。“ZAO”平台却没有相应的退出机制，个人用户注册账户后并没有相应的注销方式。用户在上传带有自己肖像的视频后，虽然可以通过删除上传视频，减少平台对肖像权的利用；但相应的数据仍然可能会被处理器记录在后台，用户无法通过正常的程序注销账号，保护个人信息不被非法收集、管理和使用。

        由此可知，“ZAO”平台在向用户收集人脸数据时，应当向用户明示收集、使用信息的目的、范围和方式，并且应当经过被收集者（即平台用户）同意。同时，平台亦需要建立完善的信息收集、保存和应急机制，对于收集到的用户人脸数据通过安全的数据库进行储存，并且不得违反约定收集和使用个人信息，并且对可能发生的信息泄露建立完善的应急处理机制。由于缺乏相应法律法规的规定，不少的平台可能会利用法律监管存在的漏洞，对包括但不限于人脸数据、指纹信息等个人生物信息进行非法收集、管理和使用，从而对个人信息安全构成巨大挑战。

（2）完善网络信息保护立法，加强对生物信息的立法管理

       根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》规定：“网络服务提供者和其他企业事业单位及其工作人员对在业务活动中收集的公民个人电子信息必须严格保密，不得泄露、篡改、毁损，不得出售或者非法向他人提供。”“ZAO”等AI换脸平台也需要严格保密说所收集到的人脸数据信息，不得向他人泄露、篡改、毁损，不得向他人出售或非法提供用户的人脸数据信息。另外，新的技术出现、应用并普及，将会导致出现新的法律问题。人脸数据的收集和使用关乎每个社会公民的切身利益，立法机关并没有针对人脸数据的收集和使用等人体生物信息的收集、管理和使用进行系统化、体系化的立法计划。因此，立法机关应当密切留意社会发展以及科技变化，针对科技发展而产生的新的社会问题进行研究和探讨，及时完善相关法律法规填补人脸数据等个人生物信息的收集、管理、使用尚存在法律监管的真空，使得社会在法治的轨道上实现健康有序的发展。

对“ZAO”AI智能换脸软件平台运营商的风险

1、格式条款的特别提醒义务

        “ZAO”平台通过格式条款的形式要求用户与平台之间签订“用户协议”和“隐私政策”。在打开“ZAO”APP注册时，会发现平台仅将《用户协议》和《隐私政策》通过网页链接的方式供用户查阅，既不要求用户对文本内容进行主动勾选，也无强制要求用户浏览文本内容。根据《合同法》第三十九条之规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由此可知，“ZAO”平台并未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，可能会导致格式条款中免除或者限制其责任的条款对用户不发生法律效力。因此，ZAO平台应当采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任条款，按照对方要求，对该条款进行说明；让用户充分注意并了解相关条款的内容，防范可能发生由于未采取合理方式提请对方注意而导致格式条款无效的情形发生。

2、格式条款免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该格式条款无效

        根据“ZAO”平台的《用户协议》第六条：用户同意确保实际权利人同意授予“ZAO”及其关联公司以及“ZAO”用户全球范围内免费、不可撤销、永久、可转授权和可再许可的权利，包括但不限于可以对用户内容进行全部或部分的修改与编辑以及对修改前后的用户内容进行信息网络传播及其《著作权法》规定由著作权享有的全部著作权利和邻接权利。根据《合同法》第四十条之规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

        用户协议第六条中，要求用户授予“ZAO”及其关联公司以及“ZAO”用户全球范围内免费、不可撤销、永久、可转授权和再许可的权利。该格式条款的内容，变相要求用户取得原作品著作权人的同意授予用户对全部或部分内容进行修改和编辑以及修改前后用户内容进行信息网络传播及其《著作权法》规定由著作权享有的全部著作权利和邻接权利。很显然，作为一名普通用户难以取得对每一条上传照片或视频等经典影视作品著作权人的同意并取得全部著作权和邻接权利等全部的著作权。该条款内容无疑是将“ZAO”平台应当履行的义务通过合同的方式强加到普通用户上，进一步免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利。因此，该格式条款要求用户取得著作权人同意后将该作品的全部著作权利免费、不可撤销、永久、可转授权和可再许可的权利授予给“ZAO”平台及其关联公司，无疑是免除“ZAO”平台的责任，进一步加重用户责任，排除用户主要权利的体现。“ZAO”平台通过《用户协议》和《隐私政策》等合同方式过分扩大“ZAO”平台权利、排除限制用户主要权利，将可能发生的风险通过合同形式转嫁给用户，必将导致该格式条款无效。

3、基于该款软件的商业属性，营利性不可否认，在此基础上，放任用户对各类经典作品改造并传播，构成侵权的可能性十分巨大

        肖像权是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权人可以对自己的肖像权进行自由处分，并且在营利目的条件下有权允许他人使用自己肖像或禁止他人未经同意的情况下，擅自使用其专有的肖像的情形，包括肖像的制作专有权和使用专有权。同时，禁止他人对自己肖像进行毁损和玷污等有损人格利益的权利。

        AI换脸技术的出现，可以使得普通人可以通过AI换脸技术将自己的脸或者他人的脸应用于照片或视频之中。根据《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“网络用户或者网络服务提供者侵害他人人身权益，造成财产损失或者严重精神损害，被侵权人依据侵权责任法第二十条和第二十二条的规定请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。” 第十八条:“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。”若平台中上传的照片或视频的肖像，擅自被运用于营利目的，未经过肖像权人的许可，就构成了对肖像权人肖像权的侵犯。肖像权人的肖像权等人身权益受到侵害后，造成的财产损失或者严重的精神损害的，被侵权人可以要求网络用户和网络服务提供者承担侵权责任，并且由此产生支付制止侵权行为的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条中财产损失。

        回顾“ZAO”平台的《用户协议》第六条规定，用户有义务确保上传的照片或视频得到著作权利人的许可和授权。但事实情况是，普通用户难以获得照片或视频的著作权人的许可和授权，而“ZAO”平台在允许用户上传过程中，并不会就上传的照片或视频是否得到著作权人的许可进行必要的审核。由此可知，若上传的视频属于经典影视作品的片段，用户没有经过授权即上传成功，而“ZAO”平台默认用户是已经取得许可和授权，从而利用该肖像进行以营利为目的的相关活动，那么平台就构成对肖像权的侵犯。另外，AI换脸技术并不需要本人露脸亲自操作，更多的时候仅需要一张照片即可完成换脸。若用户随意使用一张他人照片，通过换脸技术更换经典影视作品中明星的脸为他人的脸，并且将更换后的视频运用到营利目的的活动中，这样做的后果是既侵犯了原作品著作权人保护作品完整性的著作权，又侵犯了他人的肖像权。虽然“ZAO”平台中的换脸技术并未收费或无需用户支付报酬，但需要注意的是“ZAO”平台自身具有营利性质，其自身通过流量优势，吸引商户通过平台投放商业广告，并向广告主收取广告费用。

       因此，也应当视为“ZAO”平台通过营使用原作品表演者肖像和更改后他人的肖像进行营利目的的活动，若未获得肖像权人的许可，即构成对原作品表演者肖像权和更改后他人肖像权的侵犯。被侵权人可以要求网络用户和网络服务提供者承担侵害他人肖像权等民事权益，造成的财产损失或者严重精神损害。

法律法规